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本帖被 gtx480 执行加亮操作(2019-02-11)
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乔法官：我朋友汪先生开了一家公司。今年年初，求贤若渴的他经人介绍认识了张先生，就盛情邀请张先生带上他团队的几个人跳槽去他公司工作。4月份，张先生带人如约去了汪先生的公司。但才干了三个月，两人就闹掰了。汪先生说，张先生浪头蛮大的，但三个月来销售指标却不尽人意，他不能白白扔钱填窟窿，就以不符合录用条件为由通知他们解除了劳动关系。张先生等人随即就提起了仲裁，认为入职时双方约定了月薪，但没签合同，也没约定试用期。他们入职仅三个月，尚未深入讨论及确定应完成的指标。而市场拓展需要过程及公司资金支持，但事实上公司未给予资金。现在不仅未按约定的金额足额发放工资，还随意解除劳动关系，违反法律规定，应补足工资差额并支付违法解除赔偿金。汪先生则认为，公司员工的工资构成都是基本工资加绩效工资。入职的第一个月，公司考虑了他们的特殊情况，没考核就发了全额工资。后两个月，他们业绩未达标，不支付绩效工资天经地义。同时认为，销售人员业绩不达标当然属于不符合录用条件，公司解除劳动关系无可厚非。但仲裁结果是我朋友公司败诉。我朋友想不开，让我帮他问问，没绩效也要发全额工资？这种人难道就不能解雇吗？
读者尚先生尚先生：
劳动合同的解除是从根本上消灭劳动权利义务关系，需要慎重。劳动合同法规定，劳动者试用期不符合录用条件，用人单位可以即时解除劳动合同。而用人单位以此为由解除劳动合同需符合相应条件。首先，双方约定的试用期应包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。其次，约定的试用期期限要符合法律规定；用人单位与劳动者只能约定一次试用期。再次，劳动者需存在不符合录用条件的情形。通常需要用人单位提供招聘员工时明确的岗位录用条件以及劳动者存在不符合录用条件的事实。因试用期是双方当事人互相考察、互相适应的期限，通常该期间用人单位行使以此为由解除合同的举证要求较为宽松。从你所述看，汪先生在招聘张先生等人时没有与其签订书面的劳动合同，因此，即使双方就试用期存在口头约定，该试用期也只能视为是合同期。公司一方以试用期不符合录用条件为由来解除合同显然不符合法律规定。而事实上，现在张先生连有试用期约定也不认可，那么公司以试用期不符合录用条件为由来解除劳动关系更无依据。当然，撇开试用期约定，劳动者如存在不胜任工作情形的，用人单位也是可以依法解除劳动合同的，但此时用人单位需举证劳动者不胜任工作的事实以及用人单位已对其进行培训或岗位调整，其仍无法胜任的事实。此外，用人单位还需提前一个月通知劳动者并支付解除劳动合同经济补偿金。因此，即使汪先生以张先生等人不胜任工作为由解除劳动关系，因其此前未给予培训或岗位调整，该解雇也是违法的。仲裁委员会裁决汪先生公司支付张先生等人违法解除赔偿金符合法律规定。至于劳动报酬，因其系劳动合同的主要条款，应由双方在劳动合同中进行约定。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，现双方因未签书面劳动合同导致对劳动报酬的构成产生争议，主要责任在用人单位。汪先生无法证明双方口头约定的月工资中有部分系与考核相挂钩的绩效工资，亦无法证明张先生等人认可公司的薪酬制度，更无法证明双方对与工资相挂钩的业绩目标已达成一致，其以其他员工均实行绩效考核为由主张张先生亦应根据其确定的业绩目标予以扣款，显然缺乏依据。仲裁委员会裁决其支付张先生等人工资差额亦没错。
用人单位在与劳动合同的履行过程中设定合理的岗位目标，将劳动报酬与工作绩效相挂钩是调动员工积极性，提高企业竞争力的手段，也是企业自主经营的体现，本不违法。但事先未与劳动者就此达成一致，亦未明确岗位目标，就随意降低劳动者报酬，显然不公平。汪先生在引进人才的过程中过于冲动，在薪酬发放、解雇权行使方面又过于随意，是导致其败诉的主要原因，应引以为戒。
（乔蓓华，上海市第二中级人民法院民三庭副庭长，2017年获评全国优秀法官）
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