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最近，关于一些企业实行“996工作制”的新闻持续引发社会关注。根据《劳动法》，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。 就大多数实行标准工时制的普通劳动者而言，实行“996工作制”不仅不人性，而且还涉嫌违反劳动法。《劳动法》规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”；《劳动保障监察条例》规定：“用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章延长劳动者工作时间的，由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。”
但是有些公司不强制加班，甚至下班也不打卡，还规定不经过审批流程不算加班，但员工“事情太多做不完，不加班就完不成绩效”。还有的公司将免费晚餐的时间安排到7点，规定晚上10点之后离开公司可以报销出租车费。在被安排加班过程中，员工应当注意哪些问题呢？
话题一
未经过单位审批就一定不算加班吗？
又到了周五下午4点半，在一家外资企业担任成本会计的小王收到正在外地出差的部门经理给她发来的一条短信：“请把上季度各车间的成本核算报表整理一下，下周一上午办公会议要讨论。”还有一个小时就要下班了！可这活没有一两天的时间怎么干得完？想到答应周末带儿子上动物园的事情，小王就有些郁闷，而最让她纠结的是放弃休息天工作还未必算加班。公司的《考勤管理制度》明文规定：“加班须经部门经理批准，由个人填写《加班申请表》，报人力资源部由个人、部门经理、人力资源部经理、总经理签字后生效。未经批准的超时工作，不计算加班。”可是部门经理现还在外地，他回来后不肯批准，或者即使他肯批准，但是人力资源部经理和总经理不肯签字，怎么办？这周末的加班是否就算义务劳动了？想起人力资源部经理斤斤计较的样子，小王不禁打了个寒战。
《劳动法》规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”根据《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行的是每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制。据此，从1995年5月1日起，本市所有国家机关、社会团体、企业、事业单位以及其他组织的职工，全部实行每日工作8小时、每周工作40小时、每周至少休息一日的标准工时制度。
《上海市企业工资支付办法》规定，企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，按以下标准支付加班工资：（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付；（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付；（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。
但以上规定也表明，用人单位须支付加班工资的前提是：“根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作。”其中用人单位的安排，是认定加班的关键因素。非经用人单位安排，超过标准工时制或在法定节假日、周休日工作的，不属于法定意义上的加班，用人单位并没有支付加班费的义务。
那么关于加班的事实由谁来举证呢？《劳动争议调解仲裁法》规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
案例中小王的部门经理尽管没有明确要求小王在周末休息日加班，但从他布置的工作量和完成时间上看，可以视为他安排小王在法定标准工作时间以外工作。如果小王有关工作的事实成立，应当认定她是法定意义上的加班。部门经理发给小王的短信即是加班的重要证据，如与有关工作成果等证据一起形成证据链，就容易为有关部门所采信。至于公司规定了审批程序，但是实际上未很好执行，而且责任并不在劳动者身上。就是说，不能因为加班审批程序上存在瑕疵，就一概否认加班事实的存在。
当然，现实中劳动者主张加班事实，未必都像小王一样掌握用人单位安排加班的直接证据，如果用工单位实行考勤制度、加班审批制度的，仲裁或审判机构一般会审查用人单位的规章制度和考勤执行情况。如有关加班规章制度、考勤制度较为完善，且单位提供的相关证据又不能支持劳动者加班主张的，劳动者的加班主张可能就难以得到支持。
一般来说，考勤记录只能证明员工上下班的时间，而不能证明其服从单位安排延长工作的时间。在用人单位规章制度中规定加班需经批准的情况下，劳动者称其存在加班，用人单位否认的，劳动者应对经过批准的加班工作的内容进行举证。如果员工仅仅是享受了晚上7点以后公司规定的免费晚餐，或者晚上10点之后离开公司报销的出租车费，只能证明其在晚上7点或10点离开公司，还不能证明加班。所以劳动者加班如未拿到公司的加班审批单，就一定注意掌握能证明加班的其他直接证据，形成证据链。
话题二
用餐时间是否计入工作时间？
众所周知，用人单位对实行标准工时制的劳动者，实行“996工作制”，是涉嫌违反劳动法的。但是“996工作制”的加班时间究竟如何确定？每周工作时间是否都达到了72小时？这就涉及了员工就餐时间是否属于工作时间。
工作时间不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间。其中，法定非劳动消耗时间是指劳动者在工作日为完成生产任务或作业的准备和结束所消耗的时间、因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间、在工作时间中因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间、依法或单位安排离岗从事其他活动的时间等。
就餐时间原则上属于法定工作时间以外劳动者自由支配的休息时间。
我国对就餐时间的长短尚无法律规定，应由用人单位与劳动者双方约定，或通过集体合同、用人单位的规章制度加以规定。但如果企业规定就餐时间不属于工作时间，这样的约定是否就一定有效？还要看用餐时间是否可以由劳动者自行支配。
如果在企业规定的就餐时间段内，劳动者可以自由支配，比如有些办公楼的员工，在午餐一小时内可以外出就餐，顺便逛个街，或者还可以午睡等等，这样的就餐时间原则上就属于法定工作时间以外劳动者自行支配的休息时间。
但如果由于特定工作岗位的性质，劳动者在就餐时间段的自由支配度很低，比如生产工作不容间断、当班员工相互调剂在工作中就餐等，这样的就餐时间就应当算作工作时间。
话题三
不加班还能完成绩效目标或劳动定额吗？
有的员工表示，公司虽然不强制下班时间，也不强制打卡，但会让员工背上严重的KPI(业绩考核)负担。还有员工表示，公司实行计件工作制，但是“基本上正常上班时间，活肯定是做不完的。根本不用打卡，大家都很拼命。”
但是需注意，设置绩效考核目标，也不是公司单方说了算。根据《劳动合同法》第四条，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
毋庸讳言，只有当企业依法安排实行计件工资制的劳动者完成计件定额任务后，在法定标准工作时间以外工作的，才应当根据加班费支付原则相应调整计件单价。但必须强调的是，劳动定额应当合理。《劳动法》规定，对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。《上海市企业工资支付办法》规定：“计件定额应通过一定的民主管理程序合理制定。”
上海司法实践中一般认为，可以按70%至90%以上劳动者在法定工作时间内能够完成来确定合理的劳动定额标准。如果发生劳动争议，有关部门可以根据实际情况，裁定企业合理的劳动定额，并要求企业支付相应的加班费。
作者 周斌
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